Op dit moment bestaat er nog geen specifieke wettelijke grondslag voor de inzet van testkopers. Echter geldt in in het bestuursprocesrecht de vrije bewijsleer.  Dit houdt in dat elk bewijs mag worden gebruikt, tenzij dit bewijs is verkregen op een wijze die zeer indruist tegen dat wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Een specifieke wettelijke grondslag is dus niet perse nodig voor de inzet van testkopers.

In een uitspraak van 23 januari 2019 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) zich uitgelaten over de inzet van testkopers bij alcoholcontroles. In casu had de burgemeester van de gemeente Nijmegen een bestuurlijke boete opgelegd aan een voetbalvereniging, omdat de vereniging in strijd met artikel 20 DHW alcoholhoudende drank heeft verstrekt aan een bezoeker van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. De bezoeker was als testkoper ingezet. De voetbalvereniging is tegen de bestuurlijke boete in bezwaar en (hoger) beroep gegaan en voert onder andere aan dat de inzet van testkopers disproportioneel is in verhouding met de daarmee te dienen belangen.

De Afdeling overweegt dat de burgemeester, gelet op het belang om alcoholmisbruik onder minderjarigen tegen te gaan, testkopers mag inzetten bij de handhaving van artikel 20 DHW indien:

• niet in strijd wordt gehandeld met het proportionaliteitsbeginsel;
• niet in strijd wordt gehandeld met het subsidiariteitsbeginsel;
• de testkoper geen ontoelaatbare vorm van uitlokking heeft gehanteerd.

Deze punten worden in het vervolg uitgebreid toegelicht.